哪些是基本法的根本性條款？
擁護基本法，並非指不能持「基本法有些條文可按需要修改」的立場，否則基本法第159條就不會提供修改的方式和程序。但這一條的第4款同時訂明了修改的限制：「本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。」根據基本法的序言，這些「基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明」。《中英聯合聲明》裏的12條和附件一，是中央政府對於一國兩制的具體表述，包括中央對港的主權，以及特區的基本制度。這亦成了基本法裏不可改變的核心內容。
以立法會參選人須簽署的「確認書」為例，確認書除了要求參選人示明擁護基本法及保證效忠特區，也特別要求他們表示擁護基本法第1條、第12條、第159（4）款。特意列出這幾條，正好反映這些是基本法的根本性條款。基本法沒要求立法會議員宣誓效忠中華人民共和國，而是以一個間接的方法表述：在誓辭裏提述的「中華人民共和國」，是作為香港正式名稱的一部分。但香港是《中華人民共和國憲法》之下的一個特別行政區，則是無可否認的事實。如果不承認這一點，就無法判斷議員宣誓的對象，是哪一個國家下的特別行政區。
除了這些根本性條款以外，基本法還有其他性質的條文。例如，有些條文是指導性質的，第107條規定：「香港特別行政區的財政預算以量入為出為原則」，但在量入為出的原則下，特區可自行決定公共預算的分配。
擁護基本法，是指擁護一國兩制的原則，包括中央對港的主權，以及特區的基本制度。對於基本性條款以外的條文持不同意見，或是不同意某一個由特區政府提出的方案或政策，不應視為不擁護基本法。
國安法針對危害國家安全的行為 並非一般的紀律問題
至於公務員在哪些情况下，才應被視為違反誓言，我們可以循3個層次分析：
首先，國安法第6條的第1和第2款，其實已經闡明了宣誓和簽署文書的目的：「維護國家主權、統一和領土完整是包括香港同胞在內的全中國人民的共同義務」；「在香港特別行政區的任何機構、組織和個人都應當遵守本法和香港特別行政區有關維護國家安全的其他法律，不得從事危害國家安全的行為和活動」。可見這一條不是為了針對一般的公務員紀律問題，而是針對危害國家安全層次的罪行；干犯分裂國家等罪行，當然有違基本法的根本性條款。國安法第35條則闡明了干犯危害國家安全罪行的後果：任何人（包括公務人員）經法院判決犯危害國家安全罪行，將會即時喪失該等職務，並喪失出任該等職務的資格。然而這些極端情况的討論空間不大，因為國安法已經有相關的規定。
更值得討論的是另外兩種情况。早前公務員事務局長聶德權回應立法會議員質詢時，指觸犯國安法外，「如有其他違誓行為」，會按目前紀律機制處理。「其他違誓行為」是指什麼？一個可能的情况是：國安法中的罪行，始終有法律上的定義、舉證以及入罪的門檻。假設有一位公務員在社交平台上公開表示「支持港獨」，這些言論未必觸犯國安法，但基於其公職身分，有關言論在目前的紀律機制下可能已構成「不當行為」。然而過去公務員在入職和升遷時，沒有宣誓或簽署相關文書的要求，故政府內部並不需要判斷以上的不當行為，是否有違「擁護基本法」的誓言。
今後政府真正需要定義清楚的，是哪些言行才算是不擁護一國兩制原則，須額外懲處。可以預計，隨着政府引入宣誓要求，有關的紀律工作只會有增無減。這就涉及兩個操作上的問題：現時的紀律程序，能否公平和有效率地審視各種涉嫌違誓的個案？此外，《公務員守則》主要針對黨派活動和助選行為，對公務員在網上平台的行為，政府則並沒有提供詳細的指引。但在網絡時代，「公開」和「私人」領域之間，並沒有明確的界線。
何謂違反紀律？
另一種情况是：公務員參與反對政府的活動，但這些活動的主題，並不觸及基本法的根本性條款。這些活動可能只是為了反對政府某個政策，根據上文的定義，參加這些活動不應被視為不擁護基本法。
由於公務人員行使公權力、依法執行公務，故他們在實際行事上須保持中立，亦須具有政治中立的外觀，其言行不應令政府尷尬。目前公務員的黨派和政治活動受公務員守則所規管。公務員守則雖是根據基本法第48、60和99條制定，但它並非基本法條文的一部分。除4類公務員外，政府一向在原則上不反對公務員以私人身分參與政治活動，以保障基本法下的個人權利與自由。
如某個反對政府政策的活動是以廣大市民為對象，公務員以個人身分出席、作為參與者的一部分，過程亦沒有以任何方式（如旗幟）展示其公職身分，便不應被視為違反紀律。倘若有人以公務員名義組織反對政府政策的活動，則屬違反紀律，可按嚴重程度處理，但不應被視為違反誓言。
維護憲法，是否等同效忠當屆政府？
德國是少數要求公務員宣誓維護憲法的國家，所以德國的例子，特別有助於我們梳理香港公務員宣誓所涉及的問題。《德國聯邦公務員法》第64條規定的誓辭中，公務員須表明「維護《德國基本法》（相等於憲法）、所有現行的聯邦法律，並忠誠履行職責」。公務員在言行上，甚至有維護憲法所定義的自由民主基本秩序的義務（第60條）。如他們在行事上違反憲法所定義的自由民主基本秩序，或參與影響德意志聯邦共和國存在或安全之行為，就等同於違反基本義務（第77條）。上述的條文具體闡釋了公務員宣誓維護憲法的含義。
同時，根據德國基本法第33條和德國聯邦公務員法第4條，公務員與其僱主屬公法上的勤務及忠誠關係（stand in a relationship of service and loyalty defined by public law），有別於一般私人僱傭關係。公務員有責任忠於當屆政府，但這與宣誓維護憲法，並不屬於同一個層次。因為當屆政府的正當權力，也是源自憲法；政府及其施政方針會隨選舉改變，但憲法所定義的國家基本秩序不會輕易改變。根據德國聯邦公務員法第62和63條，忠於當屆政府的責任，亦限於法律所定義的範圍之內，如公務員認為被指令執行不恰當或違法的工作，他們有責任向上級提出。
基於以上原因，即使香港公務員須依法宣誓，誓辭也不應包括「效忠當屆政府」。公務員有責任忠於當屆政府，但難以把它放在「擁護基本法、效忠特區」的層次。因此，不支持當屆政府的政策，也不應被視為違反誓言。
作者是香港政策研究所香港願景計劃高級研究員
August 03, 2020 at 08:13AM
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在宣誓和簽署文書的要求下何謂「不擁護基本法」？（文：林緻茵） (09:00) - 20200803 - 文摘 - 明報新聞網
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